O problema do poder discricionário, como um poder que é conferido à Administração Pública para agir livremente, ou seja, sem estar vinculada à determinada conduta, desde que aja dentro dos limites legais e em defesa da ordem pública, apontando como assegurador da posição de supremacia da Administração Pública sobre o particular, deve ser problematizado como algo que compromete seriamente a realização do Estado Democrático de Direito. A atuação arbitrária, de qualquer órgão estatal, é inaceitável no Constitucionalismo Contemporâneo. Por isso, a insistência do pensamento dogmático, em continuar apoiando-se no positivismo jurídico pós-exegético, tem colaborado ainda mais no despreparo do Poder Judiciário para enfrentar as novas demandas constitucionais, já que todas as transformações ocorridas na filosofia, a partir do giro ontológico-linguístico, não foram devidamente recepcionadas pela teoria do direito. A superação das teorias positivistas pós-exegéticas, a partir do giro ontológico-linguístico, apresenta-se como condição de possibilidade para a realização do Estado Democrático de Direito, pois, diante da sobrevivência dessas velhas teorias, o jurista acaba por se manter numa condição completamente despreparada para enfrentar o problema da interpretação, da discricionariedade e da decisão judicial. Assim, frente às transformações filosóficas que superaram a tradição do pensamento metafísico clássico e moderno, incide pensar numa posição secundária. Nesse sentido, levar em consideração a filosofia hermenêutica de Heidegger e a hermenêutica filosófica de Gadamer condição de possibilidade para enfrentar a discricionariedade e construir uma teoria da decisão em relação a ideia de protagonismo judicial que se desenvolverá.